Av advokat Arve Føyen

Høringsutkast – innføring av digitalytelsesdirektivet

Justis- og beredskapsdepartementet har sendt utkast til ny lov om forbrukeres kjøp av digitale ytelser (Digitalytelsesloven) på høring. Høringsbrev av 3. desember 2020 har høringsfrist den 3. mars.

Den foreslåtte digitalytelsesloven tar sikte på å gjennomføre digitalytelsesdirektivet (Europaparlamentets og rådets direktiv (EU) 2019/770, heretter omtalt som «direktivet») i norsk rett. Loven regulerer samtidig visse sider ved levering av digitale ytelser som faller utenfor direktivets virkeområde, bl.a. erstatningsregler og regler om avbestilling og oppsigelse.

Er avgivelse av personopplysninger for «gratistjenester «vederlag»?
Avtaler om digitale ytelser der forbrukeren i stedet for å betale et vederlag, avgir eller påtar seg å avgi personopplysninger, omfattes også av lovforslaget.

Datatilsynet finner i sin høringsuttalelse av 19.2.2021 at dette er problematisk, og oppsummerer det slik:
«… det er en svakhet ved lovforslaget at forholdet til personvernreglene ikke er tilstrekkelig utredet. Dette har resultert i at flere av de foreslåtte bestemmelsene i digitalytelsesloven reiser spørsmål etter personvernreglene, noe som er egnet til å skape uklarheter for både næringsdrivende og forbrukere om hvilke rettigheter og plikter som gjelder. Det er videre problematisk at personopplysninger er definert som vederlag. Beskyttelse av personopplysninger er en grunnleggende rettighet som man ikke kan gi fra seg, og som derfor ikke kan anses som en handelsvare.
Det er åpenbart at forholdet til personopplysningsloven burde vært utredet og problematisert mer i detalj i høringsutkastet. I direktivet skilles mellom tjenester som leveres mot et vederlag, og tjenester som leveres mot at forbrukeren avgir personopplysninger. I direktivet anses ikke avgivelse av personopplysninger som vederlag.
Videre vil jeg påpeke de vanskelige avgrensningsspørsmålene som vil oppstå med utgangspunkt i formuleringen i § 1 4. ledd annet punktum, der det heter at: «Å oppgi personopplysninger anses ikke som vederlag hvis leverandøren behandler opplysningene utelukkende for å kunne levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte plikter.»

Sett i sammenheng med først ledd i § 1 der det fremgår at loven gjelder «..avtaler om levering av digitale ytelser mot vederlag …», skaper dette stor usikkerhet mht avklaring av når loven gjelder, og når den ikke gjelder i disse tilfellene.

Forholdet til enkelte andre lover
Forholdet til enkelte andre lover og enkelte andre forhold er utilstrekkelig utredet i forslaget:

Forholdet til e-handelsloven (LOV av 23.5.2003 nr 35, som i henhold til sin § 1 gjelder for «..elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester og offentlige myndigheters regulering av og kontroll med slike tjenester. Loven har til formål å sikre fri bevegelighet av informasjonssamfunnstjenester innenfor Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS).» Etter ordlyden vil denne loven derfor også omfatte noen av de samme forhold som omfattes av digitalytelsesloven. Forholdet mellom de to lovene burde vært nærmere problematisert og belyst i høringsnotatet. Jeg kommer nedenfor tilbake til enkelte bestemmelser som burde vært koordinert med e-handelsloven.

Europakommisjonen presenterte 15. desember 2020 sin regelverkspakke for digitale tjenester. Den er en sentral del av EUs nye digitale strategi, og skal regulere tilbydere av ulike digitale tjenester, som e-handelstjenester, sosiale medier og digitale plattformer. Forslagene skal bidra til å sikre grunnleggende rettigheter for alle brukere av digitale tjenester, gi større demokratisk kontroll og oversikt over plattformer, redusere risiko for manipulasjon og desinformasjon, og skape like vilkår for å fremme innovasjon, vekst og konkurransekraft, både i det indre marked og globalt. Forslaget består av to forordninger, Digital Services Act og Digital Markets Act, som har høringsfrist henholdsvis 31. mars og 19. april i år. Det må antas at disse forordningene vil få innflytelse på innholdet i digitalytelsesloven. Jeg savner en vurdering av i hvilken utstrekning digitalytelsesloven vil påvirkes av de to forordningene, selv om det vil ta noen tid før forordningene blir vedtatt og iverksatt i EU og innført i Norge.

§ 1 om lovens alminnelige virkeområde inneholder enkelte definisjoner, av henholdsvis «digitale ytelser», «forbrukerforhold» og «vederlag». Definisjonene burde samlet i en egen bestemmelse med «Definisjoner», og de burde koordineres med definisjonene i henholdsvis e-handelsloven, og i Forbrukerkjøpsloven. I lovutkastet benyttes «Leverandør», og «forbruker» om leverandør og forbrukerkunde. Dette bør koordineres med tilsvarende begrep i e-handelsloven, som benytter «tjenesteyter» og «Tjenestemottaker» om henholdsvis leverandør og kunde. Forbrukerkjøpsloven benytter henholdsvis «selgeren» og «forbrukeren». Det virker unødvendig at de tre lovene skal benytte forskjellige begrep om det samme.

§ 1 annet ledd beskriver «Digitalt innhold» som «..data som fremstilles og leveres i digital form, ved at de gjengir fysiske størrelser med diskrete tegn». Dette bør også inn i en definisjonsliste, og det bør finnes en mer forståelig – deskriptiv måte å definere digitalt innhold på, f. eks ved bare å slette ordet «diskrete». Jeg kan ikke se at ordet tilfører noe substansielt til definisjonen, og det vil kun tjene til å fremmedgjøre publikum fra lovteksten. Det er vanlig å snakke om «diskrete data», som data som er representert ved tegn. Jeg vil anbefale at begrepsbruken forenkles og strammes opp her.

§ 2 tredje ledd bokstav d) innebærer at loven ikke vil gjelde for «..elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige mellommenneskelige kommunikasjonstjenester». Loven bør i denne sammenheng henvise til definisjonen i Lov om elektronisk kommunikasjon (lov av 4.7.2003 nr. 83).

Loven § 3 angir lovens ufravikelighet. Loven burde også inneholde noe om lovvalg. Utgangspunktet vil være at Norske rettsregler gjelder for handel rettet mot norske forbrukere (prinsippene i Roma I Artikkel 6 legges i rettspraksis normalt til grunn for lovvalg ved handel over landegrensene). Forbrukerkjøpsloven sier eksempelvis at:
«Det kan ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for forbrukeren enn det som følger av loven her.»
Bestemmelsen sier videre at: «Det kan ikke avtales at rettsreglene i en stat utenfor EØS skal anvendes på en kjøpsavtale som har nær tilknytning til EØS-statenes territorium, dersom forbrukeren ved dette får en dårligere beskyttelse enn etter loven her». Jeg mener at en tilsvarende bestemmelse bør inntas i digitalytelsesloven.

Også forholdet til bestemmelsen i Avtalelovens § 37 om anvendelse av avtaleloven § 36 og tilsidesettelse av urimelige avtalevilkår mellom forbruker og næringsdrivende som ikke er individuelt forhandlet, burde vært behandlet i digitalytelsesloven, ved en henvisning e.l.

Loven § 10 tredje ledd innebærer at forbruker ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe som utelukkende skyldes at forbrukeren har unnlatt å installere oppdateringer av tjenesten. Bestemmelsen er utformet slik at forbrukeren likevel har sin mangelsinnsigelse i behold hvis ikke «..leverandøren har opplyst forbrukeren om oppdateringen og konsekvensene av ikke å oppdatere og den manglende oppdateringen ikke skyldes feil i installasjonsveiledningen». Det fremgår hverken av lovutkastet eller av kommentaren til lovutkastet hvilke nærmere krav som stilles til at «..leverandøren har opplyst forbrukeren.» Omfanget av kommunikasjon fra leverandører i dette markedet kan gjøre at slike opplysninger «drukner». Det bør etter min oppfatning stilles krav i lovven om individuelt adressert og tydelig kommunikasjon direkte til forbruker og ikke via Web side, nyhetsbrev eller liknende.

§ 41 om alminnelige vilkår for endring av ytelsen har følgende ordlyd: «Ved løpende levering over en periode kan leverandøren endre den digitale ytelsen ut over det som er nødvendig for å overholde kravene i § 9, jf. §§ 7 og 8, hvis endringen har grunnlag i avtalen og kan foretas uten kostnader for forbrukeren. Endring kan bare foretas hvis forbrukeren informeres om endringen på en klar og tydelig måte.» Jeg mener at det også i tilknytning til siste punktum i bestemmelsen bør stilles krav til hvorledes forbrukeren informeres om endringen. Informasjonen bør gis ved individuell kommunikasjon til forbrukeren, og ikke i form av en generell publikasjon på nettside e.l.